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導讀：關于執行中的參與分配，最高院正在起草司法解釋。本文就實務中涉及到有保證擔保之債的參與分配債權基數確定問題，結合案例詳細分析，為執行工作實務以及司法解釋起草提供參考。

本文主旨：一般擔保之債和連帶擔保之債在執行順序上存在明顯區別。一般保證情形下保證人具有先訴抗辯權，其債務履行具有補充性，只有在對債務人財產強制執行完畢依然不能滿足債權時，保證責任才開始產生。否則，保證責任為尚未產生，屬于期待權范疇。因此，在一般擔保情形，即使保證人預先履行了將來的保證責任，在針對主債務人財產的參與分配程序中確定債權人的債權基數時，也應視同保證人尚未預先履行而不將預先履行部分予以扣除。但在連帶保證情形，因保證人與債務人在執行順位上沒有先后之分，對保證人已履行的部分則當然予以扣除。

案情

被執行人李莫愁欠申請執行人小龍女 300萬元，保證人同時也是被執行人的歐陽鋒對此債務承擔一般保證責任。

執行過程中，拍賣了李莫愁名下房產A，成交價為70萬元。保證人歐陽鋒已主動給付50萬元 ，同時將房產B交由法院處置 ，評估價為160萬元，正在拍賣中。

房產A拍賣成交后 ，債權人周伯通和王語嫣以在執行李莫愁的過程中，未能實現債權為由申請參與分配，其債權分別為50萬元和30萬元。

需說明的：以上債權均為無優先權的普通債權，且被執行人李莫愁無其他財產可供執行。周伯通和王語嫣因在執行中沒有實現債權，多次投訴、上訪。

分歧

對于參與分配的債權數額，三債權人爭執激烈。

參與分配申請人周伯通和王語嫣認為，小龍女應以扣除已實現的債權50萬元和房屋 B拍賣成交金額之后的剩余債權，作為參與分配的債權基數。即，小龍女參與分配的債權基數=300萬-50萬-房屋 B拍賣成交金額。理由為，債權人小龍女有保證人，且已實現50萬債權。同時房屋B的評估價已確定，小龍女可確定從房屋 B 成交價款中受償，不應再以300萬元作為基數參與分配。進而認為，由于房屋 B的拍賣成交金額尚未確定，應等待房屋 B拍賣成交金額具體確定后，再行確定各債權人參與分配的債權基數。（下文稱之為正方觀點）

申請執行人小龍女認為，其在參與分配中債權基數應確定為300萬元 。理由為，歐陽鋒僅僅是自己的保證人而非參與分配申請人的保證人，保證人已支付的50萬元和其名下房屋 B的拍賣成交款，與參與分配申請人毫無關聯，參與分配申請人不應因此受益。因而，在參與分配時，不應考慮保證人已給付的50萬元和房產 B的拍賣價款。據此，要求即行發放房產 A的拍賣價款，以期盡快實現債權，反對等待房屋B拍賣成交后再發放執行款項。（下文稱之為反方觀點）

還有一種觀點則認為，可以立即發放房產 A的拍賣價款，只是在制作參與分配方案時，小龍女的債權基數應在300萬的基礎上，扣除已經受領的50萬元，并預先扣除房屋B的拍賣成交金額。（下文稱之為折衷觀點）

評析

一、就案論案：一般擔保情形下的債權基數確定

1 . 法規范基礎分析

正式進入案例探討之前，有必要厘清一個前置性問題：何謂參與分配？

由于我國沒有非法人（自然人和其他組織）破產制度，在非法人的財產不能清償所有債權——“資不抵債”時 ，為平等保護各債權人利益 ，基于債權的平等性，設計了較具本土特色的參與分配制度。也就是執行程序中的一般原則為先主張者先受償，俗稱先來先得執行規則，參與分配只是在債務人財產不能清償全部債務時的補充制度。［1］ 參與分配制度的規范目的，在于保障被執行人不具備破產資格情形下債權的平等受償。［2］ 參與分配制度是為了實現破產制度的功能，堅持平等受償的原則。［3］ 可見，參與分配制度的立法目的就在于平等保護債權、平等實現債權。［4］

符合參與分配條件，是執行程序中適用參與分配制度的前提 。依民訴司解第508條第1款 ，被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。本案在申請執行李莫愁的程序中，參與分配申請人周伯通和王語嫣未實現債權，且李莫愁無其他財產可供執行。因此，周伯通和王語嫣是適格的參與分配主體，符合參與分配的要件。

確定債權基數，是制作參與分配方案的基礎。民訴法司解第510條規定 ，參與分配執行中，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例予以受償，這就是參與分配制度的比例受償規則。因此，本案執行的關鍵就在于確定各債權人參與分配的債權基數。

2 . 本案處理進路探討

對本案，有人認為正方觀點具有理由可予采納，否則會引發上訪投訴造成不良影響。有人認為折衷觀點合情合理應予贊同。本文認為，上述兩種觀點與規范不合與法理相悖，不能成立。相反，反方觀點具有法理和規范依據，應予支持。理由如下：

第一，從一般保證的補充性看，不能 “扣除” 。

在一般保證情形，保證人享有先訴抗辯權。擔保法第17條第2款規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即，一般保證人所處的地位優于債務人，其利益受法律保護的程度較債務人為佳。債務人是主債務人，一般保證人是從債務人，兩者在債務履行順位上有先后之別，先由主債務人履行其債務，且只有在對其財產強制執行而無效果時，才由保證人承擔保證責任。否則，保證人可拒絕承擔保證責任。這就是一般保證債務的補充性。［5］

歐陽鋒為一般保證人，執行順位上應優先執行債務人李莫愁，只有在對李莫愁的全部財產經強制執行后，依然尚未執行到位的債務，上官仕強才承擔保證責任。正方觀點認為，在參與分配中，先扣除保證人已支付的50萬元和房屋B將來拍賣成交價款，無異于先執行一般保證人后執行債務人，這違反了執行順位，屬于先后倒置，顯有未妥。而且，這種扣除的做法降低了債權人小龍女參與分配的債權金額，導致其可分得的債權數額減少，損害其及時實現債權的利益。同時，由于被執行人李莫愁別無其他財產可供執行，本案將繼續執行保證人歐陽鋒的其他財產，導致其承擔的保證責任較重，也損害了保證人的利益。因此，不能采用 “扣除” 的做法。

第二，從盡快實現債權角度看，不能 “等待” 。

遲來的正義非正義。快捷高效實現債權是執行的生命，也是債權人申請執行的目標。因此盡早發放執行款項、 盡快實現債權才符合執行正義原則。

正方觀點主張，等待房屋B拍賣成交后再發放房屋A的拍賣價款，會造成債權實現的遲延，背反執行正義原則。而且，民事訴訟法司法解釋第509條第2款規定，參與分配申請可在被執行人的財產執行終結前提出。如果采納正方觀點，等待房屋B拍賣成交后再行分配房屋A的拍賣價款，由于被執行人的房屋A拍賣價款尚未發放，屬于 “ 被執行人的財產執行終結前 ” 。隨著等待時間延長，可能會有更多債權人申請參與分配，必然影響債權人小龍女的受償比例，降低受償率，致使其利益受損。因此，不能采納“等待”的辦法，而應盡快發放執行款項，讓債權人的債權盡早實現。

第三，從保護債權人利益角度看，不能 “折衷” 。

折衷觀點認為，可立即發放房產A的拍賣價款，但應預先扣除房屋B的拍賣價款和保證人已經給付的50萬元。首先，這種預先扣除的觀點，違反了一般保證的補充性，正如上述，此處不贅。其次，預先扣除的做法，在實踐中難以操作，因為目前尚無法確定房屋B拍賣成交金額具體為多少。最后，預先扣除房屋B的拍賣價款的主張，是以該筆拍賣價款確定可歸于債權人小龍女為前提，但這一前提難以成立。如果保證人還有其他生效法律文書沒有履行，則其他債權人可申請參與分配保證人名下房屋B的拍賣成交價款，導致拍賣價款不能全額歸于小龍女。而且拍賣實踐中不乏流拍的先例，如果房屋B最終流拍，將極大損害小龍女實現債權的利益。因此，折衷觀點也不能采納。

綜上，正方觀點和折衷觀點均不能成立。再從一般保證的補充性和及時實現債權及保護債權人利益角度看，反方觀點于法有據于理相合，應予支持。因此，本案房屋A的拍賣價款應盡快發放。具體做法如下：債權人小龍女在參與分配程序中，債權基數應確定為300萬元，以此為基礎制作分配方案發放執行款項。

3 . 本文觀點之證成

本文認為，在制作分配方案時，債權人小龍女的債權基數應確定為300萬元，并以此確定分配數額。對此，有觀點提出質疑：既然保證人已向小龍女主動給付50萬元 ，那么小龍女的債權在 50萬元范圍內已因履行而消滅 。對于已經消滅的 50萬債權為何還能作為參與分配的基數？

對此，需要更為詳細具體的論證。正如上述，本案中的擔保為一般保證，基于一般保證的補充性，只有在對主債務人的財產強制執行完畢，確實不能滿足債權，一般保證責任才開始產生。在對債務人的財產強制執行完畢之前，保證責任為尚未產生，此時尚屬于期待權范疇。本案中，在對債務人的房產A拍賣款分配完畢后，保證責任才開始產生，在房產拍賣款分配完畢之前，保證責任為尚未產生，也無法確定保證責任的大小。這是因為保證人承擔的保證責任的大小，取決于債權人從參與分配程序中分得債權數額的多少。因此，在對債務人的房產A拍賣款執行完畢（參與分配程序結束）之前，保證人無需承擔保證責任。質言之，保證人給付的50萬元屬于在保證責任尚未產生之時的預先給付。既然如此，其當然也可不預先給付。

需要說明的是，之所以在對債務人的財產強制執行完畢前、保證責任尚未產生的時候，保證人主動給付50萬元，是因為債權人頻繁投訴上訪，出于平息事態緩解債權人情緒考慮。但從一般保證規范本意看，保證人當然可以不預先給付。而且保證人給付50萬元時明確此為預先支付，屬于一般保證責任的預先承擔，并非意味放棄先訴抗辯權，并著重強調，參與分配程序中分配主債務人的房屋拍賣款確定小龍女債權基數時，不同意扣除此預先支付的50萬元，如果扣除就是剝奪其先訴抗辯權，把其當作連帶保證人，加重其保證責任。即，如果在參與分配程序中，將小龍女的債權數額扣除50萬作為參與分配的基數，因基數減少，勢必導致小龍女分得的債權數額減少，而保證人承擔的保證責任就會相應的增大，損害保證人利益。

綜上所述，本案中的保證為一般保證，而非連帶保證。在主債務人的房產拍賣款分配完畢之前，保證責任處于尚未產生狀態，保證責任之大小尚不確定，當然不能要求保證人承擔保證責任。所以，在一般保證情形，正常處理流程應該是，先處置主債務人的財產，后執行保證人的財產。本案中，在對主債務人的房屋拍賣款分配完畢之后，確實沒有滿足債權，保證責任才開始產生，此時才能啟動執行保證人財產。也就是說，針對主債務人的房屋拍賣款的參與分配程序在先，保證責任之承擔在后。如此方是正常的執行順序。

上述質疑之所以認為50萬元債權已消滅，這是事后站在保證人已然履行角度來看的，可以說，是被預先履行這一既成事實的薄霧迷蒙了智慧的雙眼，而疏忽了這一履行屬預先履行的本質。

本案涉及的參與分配制度為專業法律問題，對此應從法律邏輯出發，厘清正常的處理流程，捋正執行先后順序，而不能順序顛倒、置后為前。撇開投訴上訪的非法律因素來看，一般擔保情形下的參與分配程序中，通常不會存在一般保證人的預先支付問題。

本案在沒有投訴上訪正常情況下，參與分配程序結束前，保證人完全可以不預先給付50萬元。如若沒有預先支付，也就不會有50萬元債權消滅的質疑，是否扣除50萬元的問題也就自始不會產生。所以從正常法律流程考慮，本案在制作參與分配方案時，應視同一般保證人為平息上訪投訴而在保證責任尚未產生時預先支付的50萬元自始不存在，即，視同保證人尚未預先履行而不將預先履行部分予以扣除。而且，從參與分配程序的時間節點看，在參與分配主債務人房屋拍賣款的時刻，保證責任尚未產生，此時當然不應考慮尚屬于期待權范疇的保證人將來承擔的保證責任。因為這一責任產生于參與分配結束后，不能執行錯序、先后顛倒。

二、延伸析法：連帶擔保情形下的債權基數確定

在擔保法上，保證可分為一般保證和連帶保證。以上探討了一般保證之債在參與分配程序中的債權基數確定問題。但是，在執行實踐之中更為常見的則是，連帶擔保之債在參與分配程序中的債權基數確定問題。

在連帶責任保證情形下，保證人并不享有先訴抗辯權，其地位比較債務人并不優越。擔保法第18條第2款規定，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。只要債務人不履行債務，保證人就得滿足債權人提出的承擔保證責任的請求，于此場合，連帶保證人地位同于債務人，與債務人共同承擔同一責任。這就是連帶保證的連帶性。［6］即，連帶保證人和債務人均為債權人的債務履行人，保證人和債務人的全部財產均為責任財產，共同作為履行債務的總擔保，且在履行順位上沒有先后之別。

上述案例中，如果擔保方式為連帶責任保證，處理進路則與一般責任保證情形大相徑庭。

具體方案為，債權人小龍女參與分配的債權基數，應扣除連帶保證人已履行的50萬元，并應扣除房屋B的拍賣成交價款。

當然，在連帶保證情形，一般不會出現先拍賣債務人所有的房屋A，后拍賣保證人名下房屋B的情況，因為債務人和連帶保證人在執行順位上沒有先后之分，一般做法是幾乎同時啟動拍賣債務人和保證人的房屋，即使不是同時啟動拍賣，前后時間相差也不會太久，所以幾乎不存在等待保證人名下房屋B拍賣成交后，再來發放執行款項的問題。盡管如此，也不能排除因為房屋騰空的時間先后，事實上存在先拍賣房屋A、后拍賣房屋B的情形。在此場合，應等待后拍賣的房屋拍賣成交，以便能具體扣除拍賣價款后，再制作分配方案并發放執行款項。于此情形，正方觀點無疑是合法合理的。即，小龍女參與分配的債權基數=300萬-50萬-房屋B拍賣成交金額。

物保和人保是擔保法上的重要類型。類案情形下，物保之債參與分配的債權基數如何確定呢？人保即保證，上文已作闡釋，對此舉一反三推而廣之，在第三人提供物的擔保情形，如在第三人房屋上設有抵押權，由于債權人對于擔保物享有優先受償權，從執行第三人提供的擔保物的視角來看，第三人的地位等同于債務人,也類同于連帶保證人，在參與分配程序中，自當比照上述連帶保證情形處理。

注：

［1］《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第1343頁。

［2］上引書，第1342頁。

［3］前引［1］，第1345頁。

［4］前引［1］，第1343頁。

［5］崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015年版，第149頁。

［6］上引書，第149頁。