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當前，金融機構和類金融機構采用的融資擔保形式日益豐富，擔保物范圍不斷擴展，為企業和個人融資拓寬了渠道。但由于一些新興融資擔保形式存在規則不夠明晰、制度不夠健全、操作不夠規范等方面的原因，引發的金融商事糾紛呈不斷增長態勢，新情況、新問題也層出不窮。上海市高級人民法院發布的《上海法院融資擔保糾紛案件審判情況通報》白皮書從司法實務中的真實案例出發，總結出具有一定普遍性的問題，并提出了相關建議。本文基于該白皮書，將與擔保業務有所關聯的部分內容按照抵押、質押、保證等三類重新進行了梳理與調整，以饗讀者。

抵押方面

（一）對商品房預告登記抵押的法律性質存在認識偏差

企業及個人將尚未取得產權證的預售商品房向金融機構申請抵押貸款，并進行抵押權預告登記。此種抵押權預告登記并非現實的抵押權登記，而是將來發生抵押權登記的請求權。有的金融機構對抵押權預告登記的性質認識上存在偏差，未能意識到其中潛藏的風險。

如在甲銀行與乙房地產公司、陳某保證合同糾紛一案中，乙公司與陳某虛構房屋買賣合同關系，辦理了房屋買賣預告登記，由陳某出面與甲銀行簽訂貸款抵押合同，并辦理了房屋抵押預告登記，實際由乙公司用款并還款。后乙公司提前歸還剩余借款，將款項打入陳某還款賬戶，但被陳某劃走，由此引發糾紛。經法院判決，房屋買賣合同被確認無效，由陳某歸還甲銀行借款本金及利息。后甲銀行又起訴請求乙公司承擔連帶清償責任，同時要求在抵押物處分時享有優先受償權。法院最終認定銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現實抵押權，故對甲銀行要求行使系爭房屋抵押權的訴請不予支持。

【建議】

1、應正確理解預售商品房抵押權預告登記的性質和效力，在借款人因客觀原因無法辦理房屋產證或故意不辦產證時，借款人或擔保存在無法實現抵押權的或有風險；

 2、針對此種風險，可采取相應措施對借款安全進行保護，如要求房產商在辦理真正的抵押權登記之前提供階段性擔保。

（二）對產權人中包含未成年人的房產擔保疏于審查

上海法院受理的多起抵押貸款案件中，當事人以共有房產作為借款的抵押擔保，產權人中包含未成年人。根據法律規定，監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產。如果金融機構難以證明該抵押擔保系為了未成年人的利益，則擔保效力存在瑕疵。如在一起金融借款合同案件中，抵押人以家庭共有的房屋為他人的銀行貸款提供擔保，該房屋中含有未成年人的份額，最終法院采取由房產共有人先行分割房產份額的方式解決上述疑難問題。

【建議】

如果監護人為非按揭貸款而以未成年人共有房產作為抵押擔保時，貸款人應當對此進行嚴格審核，必須確保抵押擔保未損害未成年人的利益，在必要時可以要求借款人替換擔保形式。

（三）對抵押物共有人簽字審核不嚴

共有房產抵押是擔保業務中易出差錯的環節之一。如在一起糾紛中，借款人吳某在借款前，已與其妻經民政部門核準登記離婚，并約定共有房產歸其妻、其女所有。但機構放款時并未對吳某婚姻狀況進行仔細核查，亦未要求其提供婚姻狀況的相關證明文件，而僅憑婚姻登記檔案證明書據以確認借款人當時的婚姻狀態，操作流程有失規范。此外，吳某提供的另一處抵押房產由吳某及其妻女三人共有，但機構并未對除債務人吳某之外的兩個房屋共有人的真實意思進行認真的審核，從未與其妻女進行直接接觸，亦未要求其妻女親自簽訂房地產抵押合同及辦理抵押登記手續，而只是通過吳某代理兩人完成前述所有過程，最終導致放款機構無法證明吳某系有權代理，面臨抵押無效的后果。          

【建議】

1、對提供不動產抵押擔保措施的，應當通過房產證和其他途徑了解不動產的實際所有權情況，了解財產共有人的詳細信息，條件允許下應直接與財產共有人接洽，了解其真實意思，并要求所有財產共有人共同簽字；

 2、若房產共有人委托他人代簽抵押合同、代辦抵押手續的，應要求其出具書面的授權委托書，并認真審核授權委托書的真實性，謹防偽造、冒簽等行為。

（四）對最高額擔保范圍的約定存在矛盾

最高額抵押擔保中，部分金融機構和類金融機構擬定的合同條款就擔保范圍的約定存在前后不一致的情形。如在一起涉及小額貸款公司的案件中，借款人為其貸款設定最高額抵押擔保，合同中約定“最高額抵押金額”相當于借款本金，而合同其他條款又約定抵押擔保的范圍包括借款本金、利息、罰息、復息以及為實現債權而發生的訴訟費以及律師費用等，遠遠超出借款本金的范圍。盡管該案中小額貸款公司未就最高額抵押擔保提出訴訟請求，但上述條款設置的不合理之處仍需引起重視。

 【建議】

最高額抵押合同的條款應保持前后一致，可適當預估可能發生的利息及其他費用，設定合理的最高額抵押擔保金額。

（五）不當涂銷抵押登記

部分銀行在不良貸款轉讓而抵押權未變更登記的情況下，未經債權受讓人同意而擅自申請注銷房地產抵押權，存在抵押權登記不當操作現象。如林某訴某銀行財產損害賠償糾紛的案件中，徐某欠某銀行個人抵押貸款，該筆債權經兩次債權轉讓，最終由乙公司受讓，抵押權一并轉讓，但抵押權登記未予變更。林某購買徐某房屋，與乙公司達成協議，代徐某向乙公司歸還了所欠貸款，乙公司將系爭房屋的他項權利證明交付林某。林某辦理過戶手續時發現，徐某已在之前辦理了抵押權登記注銷，并將房屋過戶給了案外人。林某認為某銀行為徐某注銷抵押登記導致其購房損失，訴請要求賠償160萬元。雖然法院最終認定銀行申請注銷系爭房屋抵押權登記的行為與林某的財產損失并不存在直接的因果關系，但甲銀行的上述行為客觀上為徐某將系爭房屋轉讓給案外人提供了條件，增加了糾紛發生的風險。

【建議】

1、金融機構應充分重視不良貸款轉讓、抵押權未變更情況下的風險管控；

2、完善內部查詢系統，對債權轉讓情況予以特別提示；

3、審慎辦理補辦他項權利證、出具注銷抵押權登記材料等業務。

文章來源：《中國擔保》雜志